Verjähren regulatorische Deckungsdifferenzen?

Die Anpassung einer regulatorischen Praxis durch die ElCom als Risiko für Netzbetreiber

Die ElCom plant die bewährte Praxis der Deckungsdifferenzen anzupassen. Offenbar sollen dabei insbesondere Unterdeckungen zugunsten der Netzbetreiber nur noch akzeptiert werden, sofern diese auch bilanziell aktiviert wurden. Diese sollen innert 3 Jahren verfallen und, so zumindest die Idee aus dem neuen Gasversorgungsgesetzentwurf, auch nicht mehr verzinst werden. Während die Klärung der heute offenen Verjährungsfrage von Deckungsdifferenzen zu begrüssen ist, sind die Lösungsansätze der ElCom bzw. des Gesetzgebers kritisch zu hinterfragen.

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1. Ausgangslage

Gemäss Art. 14 des Stromversorgungsgesetzes (StromVG) darf das Netznutzungsentgelt die anrechenbaren Kosten nicht übersteigen. Massgeblich sind dabei die Kosten des jeweiligen Geschäftsjahres des Netzbetreibers (Art. 14 Abs. 1 StromVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 StromVV). Sinngemäss orientiert sich auch der Tarifanteil für die Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung an den Gestehungskosten eines Verteilnetzbetreibers (Art. 6 Abs. 1 StromVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 StromVV). Die Berechnung des Netznutzungsentgelts sowie der Grundversorgungstarife sind somit kostenbasiert im Sinne der sogenannten «Cost+» Regulierung.

Es liegt dabei in der Natur der «Cost+» Regulierung, dass die definitiven anrechenbaren Kosten sowie die aufgrund von schwankenden Mengen erzielten Erlöse jeweils erst nach Abschluss des jeweiligen Geschäftsjahres feststehen. Entsprechend sind Deckungsdifferenzen im Sinne von Überdeckungen (Erlös > Kosten) sowie Unterdeckungen (Erlöse < Kosten) aus den jeweiligen Geschäftsjahren die Regel. So sind gemäss Art. 19 Abs. 2 StromVV in der Vergangenheit erzielte Überdeckungen durch Senkung der Netznutzungs- bzw. Elektrizitätstarife in der Zukunft zu kompensieren. Entsprechend können auch Unterdeckungen in den Folgejahren ausgeglichen werden. Während die Kompensation von Überdeckung eine Pflicht des Netzbetreibers darstellt (Verbindlichkeit), stellt die Unterdeckung ein Recht des Netzbetreibers dar, dessen Realisierung letztlich von der Tarifierungs- und Gewinnerzielungspolitik des Netzbetreibers abhängt.

2. Aktuelle Praxis der ElCom

Seit dem Artikel von EVU Partners im Januar 2013 hat sich an den rechtlichen Grundlagen und der entsprechenden Praxis bezüglich Deckungsdifferenzen nichts geändert. Auch wäre grundsätzlich davon auszugehen, dass das Thema durch die zunehmende Rechtssicherheit an Bedeutung verlieren würde. So lässt sich am Beispiel von Swissgrid beobachten, wie sich die Deckungsdifferenzen beim Übertragungsnetz von netto MCHF 511.6 im Jahr 2013 auf zwischenzeitlich noch netto MCHF 34.5 (Stand 2018) reduziert haben.(1)

Das Fachsekretariat der ElCom hat sich seither einzig an der Infoveranstaltung 2017 zum Thema geäussert. Dabei hat es insbesondere die Formularpraxis mit der rollierenden Anrechnung von Deckungsdifferenzen aus Vorjahren ausführlich dargelegt. Es wird jeweils ein Drittel des verbleibenden Saldos aller Deckungsdifferenzen aus Vorjahren in der folgenden Tarifperiode angerechnet. Das Fachsekretariat hat festgehalten, dass in der Regel hohe Beträge über drei aufeinanderfolgende Rechnungsperioden verteilt werden und dass eine Verlängerung dieses Zeitraums mit der ElCom abzusprechen ist.(2)

Weiter hat die ElCom die Weisung «Deckungsdifferenzen Netz und Energie aus den Vorjahren» aktualisiert (Weisung 2/2019): Dabei wurde die bestehende Weisung 1/2012 um die dem Netz entsprechenden Bestimmungen analog für die Grundversorgung ergänzt. Dies geschah vor dem Hintergrund der im Kontext der Grundversorgung erfolgten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Weiter wurde zur Verzinsung präzisiert, dass Unterdeckungen maximal, Überdeckungen minimal zum Netz-WACC zu verzinsen sind.

Abbildung 1 - Auszug ElCom Kostenrechnungsreporting (Formular 3.2) zur Berechnung Deckungsdifferenzen Netz mit Beispielwerten (vgl. Abbildung 2)

Letztlich wurde der Weisung das bekannte Formular zur Ermittlung und Fortschreibung der Deckungsdifferenzen beigelegt, wie es auch in der Kostenrechnung der Tarife 2020 enthalten ist (vgl. Abbildung 1). Das Fachsekretariat geht davon aus, dass bei Einhaltung des vorgegebenen Formulars die Regel (Beträge über drei aufeinanderfolgende Rechnungsperioden zu verteilen) eingehalten wird. Eine einmalige Deckungsdifferenz wird gemäss hinterlegter Berechnungsformel im Formular nicht komplett in die kommenden Tarife einkalkuliert, sondern immer nur ein Drittel des Restsaldos. Diese Berechnung kann im Einzelfall durch den Netzbetreiber manuell übersteuert werden. Diese Praxis ist bewusst gewählt und soll grosse Tarifsprünge verhindern. Entsprechend haben sich die Netzbetreiber in den letzten knapp 10 Jahren seit der Einführung des StromVG gut an dieses rollierende System gewöhnt und die entsprechende Praxis in ihren Kalkulations- und Tarifierungsprozessen etabliert.

Diese Praxis soll nachstehend anhand von Abbildung 2 exemplarisch dargestellt werden.

Abbildung 2 - Muster Netzbetreiber mit einmaliger Unterdeckung in 2018

Ein Netzbetreiber hat beispielhaft im Jahr 2018 eine Unterdeckung (zu seinen Gunsten) von CHF 100'000 erwirtschaftet. Die Unterdeckung wird in der ElCom Kostenrechnung Tarife 2020 im oben dargestellten Register Deckungsdifferenz ausgewiesen (vgl. Abbildung 1). Diese Unterdeckung wird mit dem WACC von 3.83% verzinst, womit der Saldo per Ende 2018 auf CHF -103'830 ansteigt. Ein Drittel dieses Saldos wird nun getreu der Praxis der ElCom in 2020 als zusätzliche Kosten angerechnet (CHF +34'610). Die Grafik der kumulierten Saldi zeigen nun den Verlauf der Saldi der Deckungsdifferenzen, wenn keine weiteren Deckungsdifferenzen mehr entstehen würden. Es zeigt sich, dass Ende 2022 (nach drei Tarifperioden) noch immer ein Restsaldo von CHF -37'770 verbleibt.

3. Problemstellung

Seit Kurzem stellt sich die ElCom auf den Standpunkt, dass Deckungsdifferenzen innert 3 Jahren verjähren sollen.(3) Dabei sollen Überdeckungen (Schulden gegenüber den Endkunden) innert drei Jahren zurückbezahlt werden müssen und Unterdeckungen (Guthaben bei den Endkunden) nach drei Jahren verfallen. So soll es neu u.a. untersagt werden, «Deckungsdifferenzen im Sinne einer Reservehaltung zu planen.» Diese Aussage erfolgte vor dem Hintergrund, dass gemäss Erkenntnissen der ElCom Netzbetreiber hohe Deckungsdifferenzbestände auswiesen, die in Einzelfällen sogar ein Mehrfaches des Umsatzes betragen. Dies betrifft insbesondere Netzbetreiber mit Deckungsdifferenzen aus Verfahren, in welchen hohe Streitsummen und rückwirkende Korrekturen hohe Differenzen begründen sowie Netzbetreiber, welche aufgrund ihrer Tarifpolitik stetig Unterdeckungen ausweisen bzw. nicht alle ihre anrechenbaren Kosten auch effektiv über die Tarife geltend machen. Aus Sicht der ElCom sollen daher Unterdeckungen, die nicht in der Bilanz aktiviert worden sind (und daher offenbar vom Netzbetreiber nicht als «werthaltig» beurteilt werden), auch unter dem StromVG nicht mehr in die Kostenanrechnung einfliessen dürfen. Wenn eine Unterdeckung im Sinne eines Guthabens aktiviert wird, wird sie nur akzeptiert, wenn jeweils ein Drittel in den Kosten des folgenden Tarifjahres eingerechnet und die Tarife entsprechend den Kosten geplant wurden. Alle anderen Unterdeckungen würden von der ElCom nicht (mehr) akzeptiert.

Diese neu angekündigte Praxis hat sich zwischenzeitlich auch im Entwurf des Gasversorgungsgesetzes (GasVG) niedergeschlagen. Dieses ist analog zum StromVG auf dem «Cost+»-Prinzip für die Netznutzung aufgebaut. In diesem schlägt der Bundesrat vor, dass Deckungsdifferenzen nur noch einseitig (im Fall von Überdeckungen und damit zulasten der Netzbetreiber) verzinst werden. Auf die Verzinsung von Guthaben soll verzichtet werden. Zudem müssen gemäss Art. 17 Abs. 3 GasVG Deckungsdifferenzen beim Gasnetz innert drei Jahren vollständig abgebaut werden. Aus Sicht der Autoren ist zu erwarten, dass nach der erfolgten Vernehmlassung des Entwurfs des revidierten StromVG diese neue Praxis ebenfalls legiferiert werden soll.

4. Beurteilung

Diese Praxisänderung stellt die Netzbetreiber, je nach Entwicklung und Stand ihrer Deckungsdifferenzen, vor Herausforderungen. Zudem stellen sich auch rechtliche Fragen. Diese Aspekte werden nachstehend aus Sicht der Autoren einzeln behandelt.

Verjährung

Vorab stellt sich die rechtliche Frage, wieso Deckungsdifferenzen bzw. konkret Unterdeckungen nach drei Jahren verfallen bzw. verjähren sollen. Erstens fehlt hierzu im heutigen StromVG eine rechtliche Grundlage. Zweitens beträgt die heutige, ordentliche Verjährungsfrist im Kontext von Tarifverfahren fünf und nicht drei Jahre. Dies wurde nicht zuletzt von der ElCom selbst mit Bezug auf Art. 128 Abs. 1 OR im Kontext der rückwirkenden Korrektur aufgrund der Durchschnittspreismethode im Rahmen der Grundversorgungstarife so bestätigt.(4) Entsprechend ist die Einführung einer harten Verjährungsfrist von 3 Jahren für die Anrechnung von Deckungsdifferenzen für Netzbetreiber problematisch bzw. nicht hinnehmbar. Im konkreten Fall würde dies nämlich dazu führen, dass Netzbetreiber ihr Recht auf die Anrechnung von Unterdeckungen verlieren, die ElCom aber zu einem späteren Zeitpunkt ein Tarifverfahren eröffnen und die anrechenbaren Kosten rückwirkend zulasten des Netzbetreibers korrigieren kann. Dies würde ergeben, dass der Netzbetreiber, obwohl er in den betroffenen Tarifjahren nicht alle Kosten an die Endkunden verrechnet hat, eine allfällige Kostenkürzung nicht mehr kompensieren kann. Dies erscheint geradezu rechtsmissbräuchlich. Entsprechend kann, wenn überhaupt, eine Verjährung nur nach 5 Jahren, synchron zur ordentlichen Verjährungsfrist unter dem StromVG, erfolgen.

Im umgekehrten Fall einer Überdeckung erscheint eine Verjährung schon gar nicht zielführend zu sein. Hier soll der Netzbetreiber jedoch dazu gezwungen werden, seine «Schulden» zeitnah abzubauen. Aufgrund der mit dem WACC erfolgenden Verzinsung ist dies auch im Interesse der Netzbetreiber. Hier stellen sich vielmehr die Fragen, inwiefern die rollierende, formularbasierte Praxis der ElCom konsequenterweise nicht auch angepasst werden müsste (siehe Folgeabschnitt) und was die Konsequenz für Netzbetreiber ist, welche diese Vorgabe nicht einhalten.

Rollierende Praxis

Soll die Praxis der Deckungsdifferenzen angepasst werden, so liegt der Ball nicht bei den betroffenen Netzbetreibern, sondern bei der ElCom selbst. Diese müsste die heutige, rollierende Praxis rückwirkend anpassen, so dass die Deckungsdifferenzen eines jeden Geschäftsjahres separat dargestellt und mit jeweils mindestens einem Drittel angerechnet werden kann. Diese Praxis kann in Anlehnung an die Fortschreibung der steuerlichen Verlustvorträge erfolgen, welche nach 7 Jahren verfallen. Diese werden jährlich erfasst und bis zur Auflösung oder zum Verfall einzeln fortgeschrieben. Erst mit einer solcher Praxisänderung würde die entsprechende Umsetzung und Kontrolle der Deckungsdifferenzen ermöglicht. Zu klären bleibt dabei, wie die Verzinsung von Über- oder Unterdeckungen erfolgen soll.

Diese Problematik der rollierenden Praxis soll anhand einer Ergänzung des obigen Beispiels noch etwas visualisiert werden. In Abbildung 3 wurde das erste Beispiel um eine Überdeckung zu Gunsten der Kunden des Netzbetreibers von CHF 80'000 im Vorjahr (2017) ergänzt. Was passiert nun bei einer Verjährung der Deckungsdifferenz nach 3 Jahren? Aus dem Saldovortrag müssen die CHF 80'000 (+Verzinsung?) korrigiert resp. gelöscht werden. Im Beispiel gehen die Autoren davon aus, dass die angerechnete Überdeckung 2019 bis 2021 angerechnet bleibt. Ende 2021 würde dann der Restsaldo der Überdeckung 2017 wegfallen, was zu einer Erhöhung der Unterdeckung zu Gunsten des Netzbetreibers führen würde. Dies dürfte kaum die Intention der ElCom sein. Das Problem der heutigen Praxis ist, dass der Saldovortrag immer eine Summe von allen alten Deckungsdifferenzen und somit von Über- und Unterdeckungen ist.

Abbildung 3 - Muster Netzbetreiber mit einmaliger Unterdeckung in 2018 und zusätzlicher Überdeckung in 2017

Massgeblichkeit der Rechnungslegung

Die Idee der ElCom, wonach nicht in der Bilanz des Netzbetreibers aktivierte Unterdeckungen plötzlich gar nicht mehr zur Anrechung gelangen sollen, entbehrt ebenfalls einer gesetzlichen Grundlage und widerspricht der heutigen Neutralität des StromVG in Bezug auf die unterschiedlichen von Netzbetreiber angewendeten Rechnungslegungsnormen. So würde eine solche Massgeblichkeit dazu führen, dass Netzbetreiber mit gleichen Deckungsdifferenzensaldi unterschiedlich behandelt würden, da ihre Praxis in der Rechnungslegung, geprägt von ihrer Rechtsform und den Rechnungslegungennormen, differieren. So verzichten heute Netzbetreiber unter dem vom Vorsichtsprinzip geprägten Obligationenrecht häufig auf solche Aktivierungen. Gleiches gilt für öffentlich-rechtliche Netzbetreiber, welche das Harmonisierte Rechungsmodell (HRM) der Kantone anwenden. So hat beispielsweise der Kanton Zürich die Aktivierung von regulatorischen Deckungsdifferenzen sogar explizit untersagt. Auch nach den internationalen Rechnungslegungsnormen von IFRS ist eine Aktivierung (sowie die Passivierung) von Deckungsdifferenzen heute nicht erlaubt. Das IFRS Board ist aktuell daran, die Bilanzierung von «Rate-regulated Activities» neu zu definieren.(5) Es wäre daher geradezu stossend, wenn sich nun die ElCom auf solch unterschiedliche Bilanzierungspraxen für die Geltendmachung von Deckungsdifferenzen stützen würde.

5. Fazit

Die regulatorische Praxis bezüglich des Umgangs mit Deckungsdifferenzen ist für ein rechtssichereres «Cost+»-System von entscheidender Bedeutung. Dabei ist es durchaus legitim offene Fragen der Verjährung anzugehen und auch bestehende Praxen entsprechend anzupassen. Aus Sicht der Autoren wäre dabei eine Anpassung der Formularpraxis durch die ElCom, wonach Deckungsdifferenzen jährlich separat erfasst und einzeln fortgeschrieben bzw. abgebaut werden, durchaus sinnvoll. In diesem Fall wäre auch ein Verfall in Anlehnung an den Verfall von ungenutzten steuerlichen Verlustvorträgen nach sieben Jahren umsetzbar. Eine harte Verjährung nach drei Jahren im Kontext der übrigen Verjährungsfrist und der Dauer von Tarifverfahren ist indes nicht zu vertreten. Letztlich ist darauf zu achten, dass nicht diejenigen Netzbetreiber, welche in der Vergangenheit (und vielleicht vermehrt auch in Zukunft) nicht alle ihre Kosten an Endverbraucher überwälzen wollen, letztlich diejenigen sind, welche gestraft werden. Vielmehr sollten diejenigen Netzbetreiber im Fokus der Regulierungsbehörde sein, welche die Vorgaben der «Cost+»-Regulierung nicht einhalten und entsprechend überhöhte Tarife verrechnen.

Den betroffenen Netzbetreibern mit relevanten Deckungsdifferenzen ist die genaue Analyse ihres Bestandes und dessen Altersstruktur zu empfehlen und ein entsprechender Abbaupfad bei Bedarf vorzusehen. Aus Sicht des Netzbetreibers muss es zulässig sein, Deckungsdifferenzen im Sinne der Tarifstabilität auch bewusst entstehen zu lassen und, inkl. synchroner Verzinsung von Guthaben und Schulden, in den Folgejahren wieder anzurechnen. Tarifsprünge sind weder im Interesse der Netzbetreiber noch der Kunden. Dies sollte auch der ElCom sowie dem Gesetzgeber bewusst sein.

Verweise

Bildnachweis: Bild von Nattanan Kanchanaprat auf Pixabay 

(1) Vgl. Swissgrid (2019); Geschäftsberichte.
(2) Vgl. ElCom (2017) Informationsveranstaltung für Netzbetreiber, Folie 34.
(3) Vgl. Schmid-Sutter (2019) Aktuelles aus der ElCom; Folie 18; anlässlich der VSE Betriebsleitertagung.
(4) Vgl. ElCom (2019) Newsletter 8/2016.
(5) Vgl. IFRS (2019) www.ifrs.org/projects/work-plan/rate-regulated-activities.